一、反不正当竞争法修改的背景和过程

　　前反不正当竞争法于1993年12月1日起施行至今已有20多年,随着市场经济的发展,前反法的相关规定不能完全适应市场经济发展的需要。前反法施行后,我国又陆续制定了反垄断法、招标投标法等法律,前反法相关规定与这些法律存在交叉重叠甚至不一致的内容,需要修改以保持法律之间的协调一致。

　　2015年12月,国家工商总局向国务院报送了反法修订草案送审稿。2016年11月,国务院第155次常务会议讨论通过,并提交全国人大常委会审议。2017年2月、8月,全国人大常委会对反法修订草案进行了两次审议。2017年11月4日,第11届全国人大常委会第30次会议表决通过了修订后的反不正当竞争法。新反法共分成5章32条。第一章是总则,明确了立法目的、原则、定义和查处部门;第二章明确了七大类的不正当竞争行为;第三章规定了调查措施、程序和规则等;第四章规定了违法行为的法律责任;第五章是附则,明确2018年1月1日起施行。

　　二、反不正当竞争法的主要修改内容

　　反不正当竞争法主要修改内容包括四个方面:一是与反垄断法、招标投标法等法律相衔接;二是完善了不正当竞争行为的界定;三是完善了不正当竞争行为的规制规则;四是完善了对不正当竞争行为的查处和法律责任的规定。

　　(一)法律衔接

　　90年代初,我国规范市场的法律不多,一些应该由其他法律规范的内容,也在前反法中作了规定。后来,反垄断法、招标投标法等各专项法律相继颁布实施,为保证法律体系内部的协调统一,这次修订反法,删除了一些其他法律已作专门规范的条款。主要包括:一是与反垄断法相衔接,删除旧法中关于禁止公用企事业单位排除竞争、滥用行政权力限制竞争、倾销和搭售的规定。反垄断法已对此作了明确的规定。二是与招标投资法相衔接,删除旧法中关于禁止串通投标的规定。招标投标法对于招标投标活动中招标人、投标人等主体行为规范和法律责任,已作了明确的规定。

　　(二)不正当竞争行为的定义

　　新反法完善了不正当竞争行为的定义,反法第二条对不正当竞争行为的定义作了规定,1、不正当竞争的主体是经营者,即从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。2、不正当竞争的表现形式,是经营者在生产经营活动中,违反本法规定,扰乱市场竞争秩序,损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。在这里的“违反本法规定”,既包括违反本法第二章关于不正当竞争行为的各项具体规定,又包括违反本法第二条第一款关于竞争原则的规定。3、不正当竞争的后果,是损害了其他经营者或者消费者的合法权益。这里的“损害消费者的合法权益”应理解为经营者实施不正当竞争行为,扰乱了公平竞争的市场秩序,增加了其他经营者的经营成本和消费者的选择成本,进行损害了消费者的权益。对于经营者实施的损害消费者的合法权益但不涉及竞争关系、竞争秩序的行为,不属于本法规定的不正当竞争行为。

　　(三)对不正当竞争行为的规制

　　主要体现在第二章,共七条。旧法主要对十一类不正当竞争行为进行规制,新反法规制的不正当竞争行为主要有七类。

　　一是混淆行为(第六条)。混淆行为也就是通常所说的“傍名牌”。强调以“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”作为判断标准,以所仿冒的商业标识“有一定影响”为前提,同时对比较常见的混淆行为进行了列举,如擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识,擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等),社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括艺名、笔名、译名等),擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等;为了规制其他可能出现的混淆行为的需要,还规定了兜底条款,即“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”,以防止挂一漏万。

　　二是商业贿赂(第七条)。强调商业贿赂的目的在于“谋取交易机会或者竞争优势”,并进一步明确了商业贿赂的对象范围,包括交易相对方的工作人员、受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人、利用职权或者影响力影响交易的单位和个人。同时,针对有的经营者以贿赂行为是其员工所为、经营者不知情为由,企图逃避处罚的情况,明确规定经营者的工作人员进行贿赂的,应当认定为经营者的行为,除非经营者有证据证明该工作人员的行为与经营者谋取交易机会或者竞争优势无关。

　　三是虚假宣传(第八条)。强调经营者不得对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。同时针对电子商务等领域利用虚假交易进行虚假宣传的问题,甚至出现专门组织虚假交易帮助他人进行虚假宣传以牟取不正当利益的情况,对虚假宣传的内容予以细化,明确经营者不得对其商品的“销售情况”“用户评价”等作虚假或者引人误解的商业宣传,并增加规定:经营者不得通过组织虚假交易等方式,帮助其他经营者进行虚假宣传或者引人误解的商业宣传。

　　四是商业秘密保护(第九条)。商业秘密的概念由“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性,并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”修改为“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息”。主要将“能为权利人带来经济利益”修改为“具有商业价值”,删除了“具有实用性”,明确了权利人采取保密措施的标准是“相应”。针对商业秘密权利人的员工、前员工通过非法手段获取或者披露商业秘密后,有的经营者明知或者应知上述情况仍将该商业秘密用于生产经营活动的问题,新反法明确第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施侵犯商业秘密的行为,仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的,视为侵犯商业秘密。

　　五是有奖销售(第十条)。明确经营者有奖销售不得存在下列情形:所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确、影响兑奖;采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售;抽奖式的有奖销售,最高奖的金额超过5万元。

　　六是商业诋毁(第十一条)。明确经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

　　七是网络不正当竞争行为(第十二条)。这是新反法的新增条款,随着互联网经济的发展,通过网络实施的不正当竞争行为,一部分属于传统不正当竞争行为在互联网领域的延伸,应适用反法其他相关规定进行规制,明确经营者利用网络从事生产经营活动,应当遵守本法的各项规定。一部分属于网络领域特有的利用技术手段进行的不正当竞争行为,新反法设专条对此进行规范,一是明确规定经营者不得利用技术手段,通过影响用户选择或者其他方式,实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为;二是对上述行为中一些比较常见的表现方式进行了列举,如在其他经营者的网络产品中强制插入链接、进行目标跳转,误导、强迫用户关闭、卸载其他经营者的网络产品或者服务,恶意对其他经营者的产品实施不兼容等,同时规定了兜底条款,以适应实践的发展需要。

　　(四)对不正当竞争行为的查处和法律责任

　　新反法规范和强化了执法机关的查处职权。完善了相关法律责任的规定。

　　一是强化和规范查处措施。在调查涉嫌不正当竞争行为有权采取的措施中增加了查封、扣押财物和查询银行账户等调查措施。同时对相关措施的适用程序作出严格限定,明确对不正当竞争行为采取检查、调查等相关措施时,应当向监督检查部门主要负责人书面报告并经批准,对采取查封、扣押财物和查询银行账户措施时,应当向设区的市级以上监督检查部门主要负责人书面报告并经批准。

　　二是完善相关法律责任规定。一是加大了对不正当竞争行为的行政处罚力度。如,对于商业贿赂行为的行政处罚,将罚款数额由1万元以上20万元以下,增加到10万元以上300万元以下;对于虚假宣传的行政处罚,将罚款数额由1万元以上20万元以下,增加到20万元以上100万元以下,情节严重的处100万以上200万以下等等。二是确定了不正当竞争行为人承担民事责任的原则,明确了经营者进行不正当竞争所要承担的责任类型,以及优先承担民事责任的原则,并完善相关法律规则。

　　三、反不正当竞争法执法中的风险点

　　除了执法办案中的一些日常风险点外,反法执法中的风险点主要有: 1、对涉嫌不正当竞争行为进行调查,采取进入经营场所检查、询问被调查人、查询复制有关资料等措施前,未向单位主要负责人书面报告并经批准。采取查封、扣押财物,查询银行账户,未向设区的市级以上监督检查部门主要负责人书面报告并经批准等。2、未及时公开查处结果。反法第十三条第三款规定“应当将查处结果及时向社会公开” 。3、未及时处理举报并告知处理结果。反法第十六条第二款规定“对实名举报并提供相关事实和证据的,监督检查部门应当将处理结果告知举报人” 。4、未记入信用记录并公示。反法第二十六条规定“经营者违反本法规定从事不正当竞争,受到行政处罚的,由监督检查部门记入信用记录,并依照有关法律、行政法规的规定予以公示” 。5、渎职行为。反法第三十条规定“监督检查部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄露调查过程中知悉的商业秘密的,依法给予处分”,与前反法相比增加了对泄露商业秘密调查人员的处分。6、刑事责任。反法第三十一条规定“违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任”。此条构成犯罪的行为不限于不正当竞争行为也包括在对不正当竞争行为的监督检查中工作人员的犯罪行为。