焦作市市场监督管理局-官方网站

　　2020年2月2日，我局根据焦作市市场监管12315投诉举报平台举报单（编号：21410800002020013100911362）：“消费者在焦作解放弘泰医院购买的飘安口罩20支/包，经过与飘安官网比对，怀疑是假冒口罩。”反映的线索，为从严从快查处疫情防控期间制售冒牌伪劣医用口罩的不法行为，维护市场秩序，保护人民群众生命安全，即安排我局原市工商局经济检查支队（三大队）执法人员对该医院进行线索核查。2020年2月3日、2月4日我局又接到反映该医院类似问题的投诉单。经核查消费者投诉、举报线索属实。我局随于2020年2月5日经领导批准对该医院涉嫌存在销售冒牌医用口罩进行立案调查。

　　经查：焦作解放弘泰医院从2020年1月24日至1月27日，通过该医院当班医生以材料费科目给在医院就诊的消费者销售一次性医用口罩共计230包，规格:20个/包。其中30包为该医院2020年1月11日从博爱县医药公司合法购进结余部分，生产厂家为新乡华康卫材有限公司；其余200包一次性医用口罩为该医院于2020年1月24日从修武县康泰大药房以7.5元/包价格购进，货款共计1500元。生产厂家分别为：河南飘安集团有限公司和豫安宝安全防护科技（上海）有限公司。经核查，该医院上述口罩以25元/包销售了226包，以30元/包销售了4包，合计经营额5770元。其中，销售违法一次性医用口罩经营额为5020元。

　　又查，焦作解放弘泰医院销售的涉案口罩系于2020年1月24日从修武县康泰大药房采购，该医院从修武县康泰大药房采购一次性医用口罩时，未索要修武县康泰大药房的营业执照、第二类医疗器械经营备案凭证等资质及医疗器械的合格证明文件，且随意找其亲属聂小x代为购买。该医院虽提供了补开的销货清单及定额发票说明了涉案口罩的进货来源，但该医院提供的销货清单只显示一次性口罩，且无货款收据；该医院提供的发票为定额发票，定额发票无任何具体记载事项。修武县康泰大药房本身只具有第二类医疗器械零售资质。

　　再查，焦作解放弘泰医院在2020年1月11日从博爱县医药公司购进一次性医用口罩时，有供货者的营业执照、医疗器械经营许可证、第二类医疗器械经营备案凭证批发资质、医疗器械质量保证协议书等资质及医疗器械的合格证明文件，提供的增值税机打发票附随货同行单，记载口罩的名称、生产厂家、规格、数量、批号、价格等详尽货品信息。

　　本局认为：焦作解放弘泰医院本身作为医疗机构，在应知一次性医用口罩属于二类医疗器械的情况下，在采购一次性医用口罩时，把关不严，未尽到产品进货质量审查义务，未查验供货者的资质和医疗器械的合格证明文件。依据《医疗器械经营监督管理办法》的相关规定，该医院应当从具有医疗器械批发资质的单位购进一次性医用口罩，而不是在不查验资质和物品的情况下随意找第三人代为购买。该医院虽提供了补开的销货清单及定额发票说明了涉案口罩的进货来源，但并不构成《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定的合法取得情形，该医院提供的销货清单显示为“一次性口罩”，与涉案“一次性医用口罩”明显不同，更与该医院销售的“飘安”牌和“豫安宝”牌一次性医用口罩无法对应，且无货款收据；定额发票无任何具体记载事项，更不能与涉案商品相对应。综上，纵观该医院在购进口罩时整个过程，既没有尽到应尽的查验义务，也不构成合法取得情形。该医院销售的“飘安牌一次性医用口罩”品牌名为一次性使用口罩，规格为20个/包装，根据河南省药品监督管理局(豫药监执法函【2020】34号)关于通报河南飘安集团有限公司生产的“一次性使用医用口罩”真伪情况的函判定为假冒“飘安”牌一次性医用口罩，该医院上述行为已涉嫌构成销售侵犯注册商标专用权商品的行为；该医院销售的“豫安宝”牌一次性医用口罩，其外包装标注的医疗器械注册号经原国家食品药品监督管理总局医疗器械注册证号查询为空，该医院销售的“飘安”牌一次性医用口罩其外包装标注的医疗器械注册号系套用河南飘安集团有限公司，该医院上述行为已涉嫌构成经营、使用无合格证明文件、未经依法注册的医疗器械的违法行为。

　　焦作解放弘泰医院销售假冒“飘安”牌一次性医用口罩，且外包装标注的医疗器械注册号系套用河南飘安集团有限公司的，其行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（三）项：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；”和《医疗器械监督管理条例》第四十条：“医疗器械经营企业、使用单位不得经营、使用未依法注册、无合格证明文件以及过期、失效、淘汰的医疗器械。”之规定，已构成侵犯注册商标专用权和经营、使用无合格证明文件、未经依法注册的医疗器械的违法行为。

　　焦作解放弘泰医院销售的“豫安宝”牌一次性医用口罩标注的医疗器械注册号未依法注册且提供不出合格证明文件，其行为违反了《医疗器械监督管理条例》第四十条：“医疗器械经营企业、使用单位不得经营、使用未依法注册、无合格证明文件以及过期、失效、淘汰的医疗器械。”之规定，已构成经营、使用无合格证明文件、未经依法注册的医疗器械的行为。

　　焦作解放弘泰医院在全国新型冠状病毒疫情防控初期，在河南省启动新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控进入一级应急响应期间销售、经营、使用假冒的和未经注册二类医疗器械的口罩，使购买者人身、生命安全受到极大的危险。依据市场监管总局《关于依法从重从快严厉打击新型冠状病毒疫情防控期间违法行为的意见》（国市监法〔2020〕27号）第二条：“从重处罚。对涉及疫情防控的违法行为，考虑其特殊危害性，从重处罚。对野生动物及其制品非法交易、口罩等防护用品制假售假等违法行为，在依法可以选择的处罚种类和处罚幅度内顶格处罚。”和河南省市场监督管理局新型冠状病毒肺炎疫情防控领导小组文件《关于在新型冠状病毒肺炎疫情防控期间简化执法程序依法从严从重从快严厉打击违法行为的指导意见》（豫市监防控【2020】1号）文件精神：对焦作解放弘泰医院销售假冒“飘安”牌一次性医用口罩和“豫安宝”牌一次性医用口罩的违法行为，参照《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则》（2017年修订）的相关规定，当事人在调查中虽能够认识到其存在的问题，配合调查，积极改正违法行为。但根据当事人违法事实、性质、情节和社会危害程度及相关证据，认定其违法行为严重。

　　依据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款：“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。” 和《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条之规定。建议责令焦作解放弘泰医院停止侵权行为，改正违法行为，并作如下处罚:罚款250000元。依据《医疗器械监督管理条例》第六十六条第一款：“有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正，没收违法生产、经营或者使用的医疗器械；违法生产、经营或者使用的医疗器械货值金额不足1万元的，并处2万元以上5万元以下罚款；货值金额1万元以上的，并处货值金额5倍以上10倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至由原发证部门吊销医疗器械注册证、医疗器械生产许可证、医疗器械经营许可证：第三项经营、使用无合格证明文件、过期、失效、淘汰的医疗器械，或者使用未依法注册的医疗器械的；”和《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条之规定建议责令焦作解放弘泰医院改正违法行为，并作如下处罚:罚款50000元。综上，对焦作解放弘泰医院作出责令其停止侵权行为，改正违法行为，并处罚款300000元的行政处罚建议。对修武县康泰大药房涉嫌违法销售口罩行为我局已函告修武县市场监督管理局另案调查处理。

　　案件行政处罚建议审核审批后，2020年2月19日，我局向当事人送达了焦市监〔2020〕302号行政处罚听证告知书，当事人前期提出了听证，并递交了该医院主动配合调查、医院实际经营困难要求从轻处罚的陈述申辩材料，后又书面提出放弃听证权利，在此期间，国家司法部于2020年2月24日印发了《关于推动严格规范公正文明执法为疫情防控工作提供有力法治保障的意见》要求：“把公正执法理念贯穿行政执法全过程，做到执法规范、裁量公正、处罚公平，让人民群众在具体执法案件中感受到公平正义。坚持法治统一，严格按照法律法规规章规定的行政处罚种类、幅度进行裁量，杜绝执法随意、执法不公。坚持过罚相当，综合考虑违法行为的性质、情节、社会危害程度以及执法相对人的悔过态度等情形，依法给予相应处罚，防止和避免同事不同罚、处罚畸重畸轻、显失公平公正、过度执法等情形。”。随后，河南省市场监督管理局于2020年2月25日也出台了《关于在疫情防控期间进一步严厉打击制售假冒伪劣商品违法行为的通知》豫市监办【2020】28号也要求公正执法、过罚相当，针对疫情期新文件精神以及当事人提出的申辩材料，本着公平公正严格依法办案，不枉不纵、过罚相当的原则，我局经检支队进行了反复沟通研判。就本案中对当事人是否过罚相当问题，因疫情防控管制原因向省局法规处进行了电话请示，省局明确答复：若当事人存在不配合调查，不能说明货物来源等十分严重情节，或者造成其他严重后果的可以按照商标法顶格处罚；若当事人配合调查，也能说明货物来源可以按照情节严重在省局规定的自由裁量标准内顶格处罚。在听取当事人的陈述理由后，按照法律规定，参照司法部指导意见及《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量适用规则及指导标准》和《河南省食品药品监督管理行政处罚裁量标准》，我局经检支队于2020年3月26日进行了集体研究拟定:拟对当事人商标侵权行为罚款10万元，对销售未经注册的医疗器械的行为罚款5万元，综上，拟建议责令焦作解放弘泰医院停止侵权行为，改正违法行为，并处罚款15万元。我局经检支队集体研究提出拟定意见后,于2020年4月2日召开焦作市市场监督管理局重大复杂行政处罚案件集体讨论,经讨论决定:

　　一、依据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款：“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。” 和《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条之规定，参照司法部指导意见及《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量指导标准》第六章商标监督管理第一节违反商标监督管理行为的行政处罚裁量标准一百三十条裁量标准：工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立，未达到刑事案件立案追诉标准的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，可以按以下标准处以罚款：（一）没有违法经营额或者违法经营额不超过 2 万元的，属情节较轻，可以并处 10 万元以下的罚款；决定责令焦作解放弘泰医院停止侵权行为，改正违法行为，并作如下处罚:罚款100000元。

　　二、依据《医疗器械监督管理条例》第六十六条第一款：“有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正，没收违法生产、经营或者使用的医疗器械；违法生产、经营或者使用的医疗器械货值金额不足1万元的，并处2万元以上5万元以下罚款；货值金额1万元以上的，并处货值金额5倍以上10倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至由原发证部门吊销医疗器械注册证、医疗器械生产许可证、医疗器械经营许可证：第三项经营、使用无合格证明文件、过期、失效、淘汰的医疗器械，或者使用未依法注册的医疗器械的；”和《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条之规定，本局经核查，该医院销售的“飘安”牌和“豫安宝”牌两种口罩无法区分各自的具体经营额，经我局集体研究本着有利于当事人原则，认定销售的“豫安宝”牌口罩货值金额为5000元以下。参照司法部指导意见及《河南省食品药品监督管理行政处罚裁量标准》（医疗器械）1、《医疗器械监督管理条例》行政处罚裁量标准行政处罚依据（4）：“轻微，货值金额不足5000元的，没收违法生产、经营或者使用的医疗器械，并处2万元以上3万元以下罚款；” 决定责令焦作解放弘泰医院停止侵权行为，改正违法行为，并作如下处罚:罚款30000元。

　　综上，决定责令焦作解放弘泰医院停止侵权行为，改正违法行为，并作如下处罚:罚款130000元。

　　在我局依法调查取证过程中，充分听取了当事人的陈述、申辩，当事人对上述违法行为没有异议。

　　依据《中华人民共和国行政处罚法》第四十六条第三款的规定，当事人应当自收到本处罚决定书之日起15日内到中国建设银行焦作解放路支行，焦作市财政局非税收入财政专户（帐号：41001510515050002765）缴纳罚款。逾期不缴纳罚款的，根据《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条第（一）项之规定，本局可以每日按罚款数额的百分之三加处罚款。

　　当事人如不服本处罚决定，可在接到本行政处罚决定书之日起60日内向焦作市人民政府或向河南省市场监督管理局申请复议。也可以在六个月内依法向焦作市解放区人民法院提起诉讼。逾期不申请行政复议、不向人民法院起诉又不履行本处罚决定的，我局将申请人民法院强制执行。

　　焦作市市场监督管理局

　　 2020年4月13日

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