焦作市市场监督管理局-官方网站

　　经查，新冠肺炎疫情防控期间，正处于2020年春节，由于焦作市小零厨房的部分门店没有放假，正常营业，按照疫情防控要求，员工上班期间是直接面对顾客，需佩戴口罩，经马莉同意，鄢x和毋x于2020年1月24日12点到焦作市新山阳商城购买口罩，他们在焦作市新山阳商城义乌街A8-20号鑫鑫百货批发部（这是该商店门头上招牌的名称，营业执照上登记的是焦作市山阳区嘉豪百货批发部，经营者是李保x，另案处理。）购进“飘安”一次性使用口罩400包，20只/包，进价5元/包，共计价款2000元。口罩的颜色分黑色、蓝色、粉红色三种。该口罩的外包装塑料袋上印制的商品名称：“一次性使用口罩”；注册商标：“飘安”；生产商：河南飘安集团有限公司；产品注册证编号：豫食药监械（准）字2014第2640367号；适用范围：医用。销售价格是9元/包。其中政二街店发60包，售49包，余11包自用；北苑店发40包，售3包，余37包自用；大杨树店发20包，售2包，余18包自用；塔南路店发20包，售2包，余18包自用；博爱路店发20包，售1包，余19包自用；王府井店发20包，售2包，余18包自用；仓库发20包；办公室发20包；泽鲁面包房（此店也是马莉投资经营的）发20包。其中自用部分剩下一包粉红色的送到焦作市市场监督管理局做样品，包装已打开，内装口罩20只。共销售59包，价款531元，利润236元。销售时间：2020年1月24日至2020年1月28日。员工自用180包。剩余的分给自己的管理人员：其中毋x20包，鄢本x50包，宋x20包，张x20包，肖x琪20包，徐x10包，杜x红10包，张x10包，共160包；总计340包。以上自用口罩全是免费的。进货时没有索要产品检验报告和相关的证明文件，没有开发票，商家给了一份购货清单，清单上的一次口罩就是这批飘安口罩。购进的口罩都是直接发给各店，没有进销货台帐。当事人在2020年1月31日通过网络得知这批飘安口罩与正品不符，当天在小零福利社微信群里发了通知，告知顾客可以退款，并且口罩不用退，退款是以微信的方式，共退款15批，47包，退款金额420.9元，退款时间是2020年1月31日，有微信退款记录。剩下的12包口罩由于购买的顾客不是小零厨房的会员，没有联系方式，联系不上，没有退款，其销售价格9元/包，销售金额108元，利润48元。实际违法所得为48元。该批口罩已销售和使用完。

　　货款是毋x通过微信支付的，对方当时显示的微信名称是“鑫鑫百货”，转账时间：2020—01—24 12:46:02；转账单号：100010710120x。毋x2020年2月3日再次查看这批口罩的微信支付记录时发现，其微信收款码上的名称改成了“六x顺”。李保林解释说：过年时孩子给改的，在销售上述飘安口罩时使用的微信名称确实是鑫鑫百货，该批飘安口罩是他销售给当事人的。

　　调查过程中，我局于2020年2月12日责令当事人改正违法行为，当事人已改正了违法行为；于2020年4月24日责令当事人召回销售的口罩。由于当事人销售时，正处于新冠肺炎疫情高发期，口罩作为防护必需品，非常稀缺，短期内已被员工和顾客使用，已没有实物。

　　依据河南省药品监督管理局《关于通报河南飘安集团有限公司生产的“一次性使用医用口罩”真伪情况的函》和河南飘安集团有限公司关于飘安口罩真伪认定的《声明》，确认该批飘安口罩为侵犯“飘安”注册商标专用权口罩。

　　因为当事人购买该批飘安口罩时不知道是侵犯“飘安”注册商标专用权的口罩，能证明是其合法取得的，说明了提供者，并且在得知是侵犯“飘安”注册商标专用权的口罩后，能及时通过微信发布通知、退款，符合《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条：“ 下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：(一)有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的;(二)有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的;(三)有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的;(四)其他能够证明合法取得涉案商品的情形。”之规定。

　　河南飘安集团有限公司的《中华人民共和国医疗器械注册证》上的注册证编号是：豫械注准20192140044，该批飘安口罩包装上标注的是：产品注册证编号：豫食药监械（准）字2014第2640367号，是河南飘安集团有限公司的原注册证编号，通过国家药品监督管理局的网站查询不到该医疗器械注册证编号。确认当事人销售的“飘安”口罩属于未取得医疗器械注册证的第二类医疗器械。

　　当事人的营业执照核准的经营范围没有医疗器械，也未依法向相关部门备案，确认当事人没有经营第二类医疗器械的资质。

　　由于当事人在调查中能够积极配合、主动说明有关问题、提供相关证据，并且主动停止销售、退赔货款，符合《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》：“（七）行政处罚裁量情形：3. 有下列情形之一的，可以依法从轻或者减轻行政处罚：（1）积极配合市场监管部门调查，如实陈述违法事实并主动提供证据材料的。”之规定，根据当事人的违法事实、性质、情节、社会危害程度和相关证据，当事人的违法情节属于轻微。

　　当事人的行为，违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条：“ 有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的。”、《医疗器械监督管理条例》第三十条：“从事第二类医疗器械经营的，由经营企业向所在地设区的市级人民政府食品药品监督管理部门备案并提交其符合本条例第二十九条规定条件的证明资料。”、《医疗器械监督管理条例》第四十条：“ 医疗器械经营企业、使用单位不得经营、使用未依法注册、无合格证明文件以及过期、失效、淘汰的医疗器械。”之规定。属于违法行为。

　　依据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款：“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”、《医疗器械监督管理条例》第六十五条第一款：“未依照本条例规定备案的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令限期改正；逾期不改正的，向社会公告未备案单位和产品名称，可以处1万元以下罚款。”、《医疗器械监督管理条例》第六十三条第一款：“有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得、违法生产经营的医疗器械和用于违法生产经营的工具、设备、原材料等物品；违法生产经营的医疗器械货值金额不足1万元的，并处5万元以上10万元以下罚款；货值金额1万元以上的，并处货值金额10倍以上20倍以下罚款；情节严重的，5年内不受理相关责任人及企业提出的医疗器械许可申请：”（一）：“生产、经营未取得医疗器械注册证的第二类、第三类医疗器械的；”之规定，参照《医疗器械监督管理条例行政处罚裁量标准》第一条第（一）项：“生产、经营未取得医疗器械注册证的第二类、第三类医疗器械的，裁量阶次属于轻微，违法行为表现形式属于货值金额不足5000元的，没收违法所得、违法生产经营的医疗器械和用于违法生产经营的工具、设备、原材料等物品；并处5万元以上7万元以下罚款。”之规定，责令当事人改正违法行为，并作如下处罚：

　　1、没收违法所得48元；

　　2、罚款50000元。

　　在我局依法调查取证过程中，充分听取了当事人的陈述、申辩，当事人对上述违法行为没有异议。

　　依据《中华人民共和国行政处罚法》第四十六条第三款的规定，当事人应当自收到本处罚决定书之日起15日内到中国建设银行焦作解放路支行，焦作市财政局非税收入财政专户（帐号：41001510515050002765）缴纳罚款。逾期不缴纳罚款的，根据《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条第（一）项之规定，本局可以每日按罚款数额的百分之三加处罚款。

　　当事人如不服本处罚决定，可在接到本行政处罚决定书之日起60日内向焦作市人民政府或向河南省市场监督管理局申请复议。也可以在六个月内依法向焦作市解放区人民法院提起诉讼。逾期不申请行政复议、不向人民法院起诉又不履行本处罚决定的，我局将申请人民法院强制执行。

　　焦作市市场监督管理局

　　 2020年 6月 3日

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